内容摘要：在经济全球化日益深化的今天，世界各国之间的货物、服务贸易往来日益频繁，与此同时大量的国际民商事纠纷产生。世界各国在维护国家司法主权原则的指导下，都积极地主张对案件的管辖权。但是在这种司法指导思想下的司法实践，却给诉讼的被告及案件的审理活动带来了种种不便，例如无法保证司法的公正、效率，以及不能使纠纷得到迅速有效的解决等。为了避免上述不合理情况的发生，英美法系国家的法院普遍采用了所谓的“不方便法院原则”在某些情况下放弃管辖权。“不方便法院原则”在我国的立法中并没有相应的规定，司法实践中各地人民法院也因各自的情况不同，采用不同的处理标准，从而导致了司法实践客观上的不统一。本文从案例入手提出问题，就我国确立“不方便法院原则”的可行性进行了较为深入地分析，并结合我国的司法实践，就建立适合我国国情的“不方便法院原则”制度提出了有益的建议。
主题词：管辖权；不方便法院原则；可行性
正文：
一、问题的提出
案例1：日本公民大仓大雄要求在中国起诉离婚案[1]。 日本籍和尚大仓大雄,与中国上海妇女朱惠华结婚后,双方在日本共同生活数月即起纠纷。大仓大雄欲赶朱惠华回国未成,遂远道来中国,在上海市中级人民法院起诉离婚,其目的是保住其在日本的财产不受损失。由于此案夫妻双方婚后住所均在日本,婚姻事实以及有关夫妻财产也在日本,法院认为如果诉讼在中国进行,既不便于双方当事人的诉讼,也不利于弄清夫妻关系的真实情况,更无法查明大仓大雄在日本的财产,难以保护当事人的合法权益。为此,上海市中级人民法院决定不行使司法管辖权,告知大仓大雄去日本法院起诉。后日本法院审理后判决双方离婚,并判令大仓大雄给付朱惠华折合近十万元人民币的日币。
案例2：赵碧琰确认产权案[1]。 本案为一起国际财产诈骗侵权案,涉讼的财产位于日本,主要诈骗人也在日本。但原告在中国,有些证据和证人也在中国,某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖,中国法院认为,从传讯证人、搜集证据等方面看,日本法院受理对当事人更为方便,因而不予受理。
在上述两案例中, 首先明确一点，那就是我国人民法院都具有管辖权。但实际的处理结果是，在经过对案件事实的审查后，我国人民法院放弃了管辖。我国人民法院的上述司法实践，实际适用了“不方便法院原则”。所谓“不方便法院原则”，其基本涵义为：对内国法院和外国法院均具有管辖权的国际民商事案件,如果内国法院认为由其对案件行使管辖权非常不方便或对当事人不公平,并且又存在其他较为方便审理该案的替代的外国法院时,该法院可以行使自由裁量权,拒绝行使管辖权。 在案例1和案例2中,我国人民法院即认定自己为“不方便法院”,因此没有受理案件。目前在我国的立法中并没有关于“不方便法院原则”的相关规定，在此种情形下适用“不方便法院”便凸显出我国在处理国际民商事纠纷冲突中立法相对于司法实践的滞后性。针对此种情形，有学者便建议我国的立法应顺应社会发展的客观情况适时地引进并确立“不方便法院原则”，以利于我国在处理涉外民商事纠纷中管辖权的行使与案件的及时、公正审判问题的解决。
二、对不方便法院原则合理性的争议
伴随着“不方便法院原则”产生的第一天开始，对该原则的合理性争议便没有停止过，赞成者有之，抨击者亦有之。目前，从各国司法实践来看，英美法系国家更多地采用了这一原则，如美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、以色列等国家采纳了不方便法院原则。与此相反，大陆法系国家一般都拒绝采纳这项原则。
（一）英美系国家适用不方便法院原则的主要原因
1．国际民事诉讼管辖权的积极冲突是直接动因。从实质上看,各国法院对国际民事诉讼案件行使司法管辖权时,均倾向于扩大本国法院对国际民事诉讼案件的管辖权。这就不可避免地导致对某一国际民事诉讼案件可能有两个甚至两个以上国家的法院都有管辖权。普通法系国家主要采用有效控制原则,法院可以对在法院地出现的被告行使管辖权,不论停留的时间长短,只要他被合法地送达传票。宽泛的管辖权基础一方面可以扩大法院审理案件的范围,充分保护本国当事人的利益,但另一方面也带来了一些不良后果:对当事人可能产生不公平和不便利的情况；对法院可能产生不便利的情况；可能冒犯有关当事国主权,影响国家之间关系的正常发展。为了缓解管辖权扩张带来的弊端,作为对管辖权冲突的一种反向限制,不方便法院原则应运而生,成为宽泛管辖权的平衡器。
2.对“挑选法院”的司法厌恶[1]。当两个以上国家法院对某一案件均有管辖权时,为原告挑选法院提供了可能性，原告当然倾向于选择自认为对他有利的法院。有时原告基于对被告“压制性”和“纠缠性”的目的,而故意选择使被告应诉具有极大困难的法院。此时受案法院若行使管辖权,会导致对被告的不公正,也会增加法院审理案件的困难。这就促使法院综合平衡各种利益而拒绝行使对该案的管辖权。不方便法院原则的运用,就会防止挑选法院的行为。
3.避免矛盾的判决。国际民事诉讼中常常出现一事两诉的现象,即相同的当事人、相同的诉讼原因的案件在两个以上的国家同时进行诉讼。这常常导致矛盾的判决,影响了法院管辖权的效力和当事人诉争的权益,阻碍了各国民商事活动的顺利进行。解决的一种主要方法就是可以通过适用不方便法院原则拒绝诉讼。
此外,为了节约本国的诉讼资源,防止案件的“积压”；避免勉强审理的案件的判决得不到他国的承认与执行。另外，为了保护本国公民、法人及其国家利益，在特定情况下有意识地放弃对某些案件的管辖权也是英美法系国家适用不方便法院原则的重要原因。
（二）大陆法系国家不适用不方便法院原则的主要原因
1.合理的管辖权基础。大陆法系国家一般以被告在内国设有住所或习惯居所来确定内国法院对国际民事案件的管辖权,注重管辖权的国际协调,在一定程度上考虑了不方便法院原则所考虑的因素,具有的合理性。
2.明确性与可预见性。以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家的法官的作用是按照既定的规则审理案件,法官一般不享有过大的自由裁量权。不方便法院原则过于灵活,赋予了审判法院太大的自由裁量权,引起极大的不确定性,与成文法的法理是相违背的。
3.不得拒绝诉讼。大陆法系国家管辖权领域的法理就是如果法院对案件有管辖权,就必须行使,不得作出任何拒绝诉讼的行为。有的大陆法系国家在宪法中规定了不得拒绝司法的条款,这就排除了适用不方便法院原则的可能性。
4.不存在选法院的问题。在大陆法系国家里,由于以被告住所作为管辖权的主要依据,原告在法院提起诉讼,法院与案件一般都具有较强的联系,在大陆法系国家一般不会出现挑选法院现象,也就不需要不方便法院原则来解决这一问题。即使存在一些挑选法院的现象,大陆法系国家对待挑选法院行为的态度与普通法系国家是不同的,认为这是原告的合法权利。
不方便法院原则是用来解决不方便法院问题的。适用不方便法院原则的国家如此之少, 似乎给人一种印象,即只有在英美法系的国家中才存在不方便法院的问题,而其他国家不存在类似的问题。笔者认为，其实这是一种误解。在经济全球化的趋势下，世界各国的经济发展越来越与国际的经济发展密不可分。一国的经济问题不单是一国的问题，而是牵涉到整个国际的问题。如果一国不从全球的格局来考虑问题、推行经济政策，其结果是十分危险的。因此，各国在经济政策上相互借鉴的东西越来越多，彼此间越来越谋求协调性和一致性。这种情况反映到法律制度上来，表现为各国间法律制度的借鉴和移植。不方便法院原则作为移植的对象，一些国家之所以未采取,要么因为存在宪法上的“障碍”,要么因为这一问题并未对其法院的审判工作形成负担,尚未达到非要利用该原则加以解决不可的地步，而不是因为这些国家（包括我国）不存在所谓的“不方便法院”的问题。
三、我国确立不方便法院原则的可行性
针对我国是否确立“不方便法院原则”，大多数学者对此都持肯定态度[1]。综合学者们的观点并结合我国涉外民商事审判的实践，笔者认为，我国确立“不方便法院原则”在以下几个方面具有可行性：
首先，我国立法上存在潜在的涉外民事管辖权积极冲突。由于各国有关民事诉讼立法的差异和确立国际民事诉讼管辖权的依据不同，加之国家主权观念的影响，不同国家间必然在立法上存在着潜在的国际民事管辖权积极冲突，我国也不例外。
其次，我国已经出现了不方便法院的司法实践。除上述赵碧琰确认产权案、日本公民大仓大雄起诉要求与定居日本的中国籍妻子离婚案外，还有1995年广东省高级人民法院再审的原审原告东鹏贸易发展公司诉被告东亚银行有限公司信用证纠纷案、蔡文祥与王丽心离婚案。实践是理论的源泉，实践的需要是一项制度产生的最强大的推动力。实践中对不方便法院原则自觉或者不自觉的运用，迫切需要一套完整的理论和制度的指导和规范。另外一方面，司法实践的先行，也为立法中确立“不方便法院原则”提供了感性的素材，也打下了理论基础。
再次，不方便法院原则与我国国家主权原则并不矛盾。维护国家主权是我们进行一切外事活动的出发点和根本点。在司法领域也不例外。不方便法院原则与国家主权原则并不矛盾。我们适用不方便法院原则是有条件的，是以不损害国家主权为前提的。我们要坚决维护案件所包含的国家利益，不能有丝毫的退让。对于那些不涉及国家主权的案件，如果我国人民法院行使管辖权十分不便并且有违国际协调原则，则应当适用不方便法院原则。
最后，不方便法院原则与我国所倡导的“两便”原则相符合。我国民事诉讼立法充分体现了既要方便公民进行诉讼又要方便法院行使审判权的基本精神。如关于地域管辖的“原告就被告”原则和级别管辖的以基层人民法院行使原审管辖权规定，都充分考虑了使人民接近司法的便宜性和人民法院行使审判权的方便性。不方便法院原则，赋予被告人在认为在该法院应诉会导致得不到公正的待遇，并会给他带来极大的不便时，对法院的管辖权提出异议的权利。法院在此基础上行使自由裁量权，综合考虑影响诉讼公正与效率的各种因素和影响法院自身运转的各种因素，可以审理案件不方便为由拒绝行使管辖权，而由审理案件更为方便和公正的可替代法院行使管辖权。可见，不方便法院原则与我国民事诉讼法所倡导的“两便”原则的精神实质是一致的。
四、确立适合我国国情的“不方便法院原则”的立法建议
不方便法院原则是英美法系国家拒绝管辖权的一项原则，如果将该原则引入我国的法律制度中，这就涉及到法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术，纳入本国的法治体系中。法律移植是当代法律方法论中的一个重要的方法，其面临的首要的问题就是法律移植后是否存在“水土不服”的问题，对于我国而言也就是能否确立符合我国国情的不方便法院原则问题。针对上述情形，笔者认为，我国在确立不方便法院原则时应注意以下几个方面的问题：
1.关于不方便法院原则的适用标准问题
如果我国未来采用不方便法院原则，首先遇到的一个问题就是如何确定不方便法院的标准问题。当今世界不方便法院的标准有：美国的“最适当法院”标准、英国的“更适当法院”标准以及澳大利亚的“明显的不适当法院”标准。
美国的“最适当法院”标准太过灵活，把法院负担、陪审员的负担等公共利益因素作为分析的主要因素，很容易在不方便案件中导致拒绝诉讼，使原告得不到任何救济。另外，美国法院在不方便法院案件的分析中，歧视外国当事人，不予以他们的国民待遇，不尊重他们的基本人权；英国的“更适当法院”标准与美国的方法基本类似，只不过英国不象美国过于重视公共利益因素。再加上英国采取两阶段的分析方法，从而在一定程度上保证了原告的诉讼不会被轻易地拒绝；与美国、英国不同，澳大利亚的“明显的不适当法院”的方法较为严格，其将目光主要集中在对本国法院的判断上，判断本国法院与案件的联系是否是非常微弱，以决定本地法院是否是审理案件的明显的不适当法院，而不要求法院去比较本国法院与外国法院的利益问题，法院也能更好地保证当事人在特殊的案件中的公平与正义。
基于上述事实，笔者认为在澳大利亚模式的基础上，进一步细化不方便法院原则的适用标准，即在法条中明确规定在例外情况下适用不方便法院原则（含例外情况细则），再具体规定只有在我国法院是明显的不适当法院时才能拒绝案件的作法更适合我国的国情。
2．关于不方便法院原则的适用条件问题
既然作为例外原则，就必须在法条中明确规定适用不方便法院原则的条件。笔者认为，下列案件应禁止适用不方便法院原则：（1）专属管辖的案件。专属管辖的案件涉及到国家重要的公共利益以及当事人的特别利益，从而排除其他国家管辖的可能性；（2）当事人选择我国法院解决争议的案件。意思自治原则是当今国际私法的一项主要原则。既然当事人选择了我国法院解决争议，那么就表明了我国法院与案件之间存在着紧密的联系，法院不能以不方便法院之原则拒绝诉讼，除非当事人选择法院的协议没有效力；（3）必要管辖的案件。所谓必要管辖的案件就是我国法院对原告提起的诉讼在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权的案件。这类案件因为根本就不存在替代法院，如果拒绝了诉讼，原告就无处可以提起诉讼；
3.关于避免消极司法管辖的问题
如果法院根据不方便法院原则驳回或终止诉讼，加之法院间时效或管辖规则的差异，导致管辖权消极冲突的发生，此种情况无疑实际上是对原告正当请求最无情的打击，反而为被告借此规避法律责任提供了一条快捷通畅的坦途。
因此我国在建构不方便法院原则时，为了避免管辖权消极冲突的发生，首要的就是要规定法院在适用该原则并拒绝行使管辖权的同时，应当作出的是中止诉讼而不是终止诉讼。其次要通过事先的分析来确保原告在可替代法院不会因为时效、管辖规则或其它什么的不同而不能得到应有的司法保护。如果上述两个方法仍不能避免管辖权消极冲突的发生，则需要各国基于国际合作和国际交往的需要，根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下议定通过一些统一国际民商事案件管辖权规范的国际条约，来从根本上避免和消除各国涉外民商事案件管辖权的冲突