摘要：虚假广告以《中华人民共和国产品质量法》对在广告中对产品质量做虚假宣传，欺骗和误导消费者的，做出了依照《中华人民共和国广告法》相关规定追究法律责任的规定。而如何认定虚假广告及其应承担的责任？则没有给出相应的标准，文章结合近期明星代言虚假广告产生的问题进行剖析，在提出问题的基础上，分析虚假广告的特征、认定标准及构成要件，最后分析法律现状，论证虚假广告的法律责任。
关键词：虚假广告；认定标准；构成要件；法律责任
一、提出问题——虚假广告事实及司法实践
“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”此话虽然夸张，但并不虚妄，广告是赢得市场和消费者的前提，加上我国的商业环境对广告业监管的无序，所以，我们看到的广告良莠不齐。特别是近几年，欺诈性广告和误导广告日益盛行，加上明星的代言，更使得广告如雾里看花，真假难辨。
重庆一位75岁的黄婆婆，于2008年11月购买了3袋三鹿奶粉，服用后感觉身体不适。随后，她以奶粉存在质量问题将三鹿奶粉生产厂家告上法院，索赔3000余元。后因对方主动上门道歉，黄婆婆撤诉。黄婆婆的律师况先生表示，三鹿奶粉“有毒”后，黄婆婆感觉自己当初被对方欺骗了。现在回想起来，当时黄婆婆就不应该妥协，应该坚持到底，如果一直状告，相关部门早就查出了三鹿奶粉的质量问题，就不会出现众多小孩服用后才暴露出来奶粉有问题的情况。况律师表示，黄婆婆这次起诉，不仅要起诉三鹿公司，还有为三鹿代言广告的邓婕，如果不是邓婕的明星效应，很多人不会去买三鹿奶粉，邓婕作为广告代言人，将成为责任主体。虚假广告与明星代言的责任认定成了当下最受社会的关注的热点问题之一。
虚假广告，不仅侵犯消费者的人身财产权利，也破坏市场秩序和公平竞争规则，更为严重的是引发公众对广告市场的信任危机。为了维护自己的权益，除消费者的投诉外，近几年的司法实践有著名的SK-II案、郭德纲“藏秘排油”案、张铁林“参龟固本酒”案、郭冬临“洗衣粉案”等。立法机关陆续制定了一系列规制广告的法律法规，然而虚假广告有增无减，甚至有些虚假广告已经在有些媒体曝光，却仍在其他媒体继续播发，是商家对利益的追逐使其铤而走险？还是法律规制不足？还是我国的市场化经济的开放程度以至于可以忽略和容纳虚假广告的存在？
二、分析问题——虚假广告的认定标准及构成要件
我国广告法第2条：“本法所称广告，是指商品经营者或服务承担者提供费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”而以广告法为核心的现行众多相关法律、法规中则并没有给出虚假广告的法律概念与认定标准。那么，实践中如何认定一则广告为虚假广告呢？是依广告造成的现实危害为据，还是依广告主或发布者的主观恶性为据？
（一）虚假广告的特征
《广告法》第3条：“广告应当真实、合法。”第4条：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”第10条：广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确。”第11条：“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利做广告。”《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。”《消费者权益保护法》第19条：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。”等等。
上述条文是关于广告的该当性和禁止性规定，我们可以从正反两个方面归纳出虚假广告的特点：夸张性、欺骗性、假冒性、误导性、违法性。以上5个特点，外在表现为广告内容虚夸以致失实、溢美之词滥用以致与产品质量不符、捏造与编造不存在事实致使消费者被骗的行销路子，内在本质上可分为作为与不作为两种：作为是指故意发布虚假广告；不作为就是广告发布者有义务说明或者警告而不为。
（二）虚假广告的认定标准
一是从目的上看——虚假广告的目的是欺骗和误导公众，这种广告通过多种形式虚假的推介自己的商品或服务，欺诈和误导公众进行消费，并从从中获利。二是从事实上看——广告内容含有关系商品或服务的表述，如对商品名称、质量、性能、产地、成份、用途和价格等的说明。如果一则广告没有和商品或服务的相关说明，这则广告不能被认定为虚假广告。三是从对比上看——这种表述或说明明显与客观事实不符，有关商品或服务的说明与商品或服务的真实情况不符及不相符的程度，这是是判断虚假广告的最重要标准，要指出的是，如果广告中宣传的商品是假冒伪劣商品，则不论广告中如何说明，则一律构成虚假广告。四是从结果上看——使公众产生误解和对消费者造成损害。对于一则虚假广告我们要考虑内容的失实度，也要考虑公众的误解度，有专家认为，法律应对误解程度的限度把握做出较为明确的规定，对于可能同时危害、损害其他竞争者利益的广告是否属于虚假广告的认定，应当以诚信原则作为判断依据，而判断一个广告是否违背诚信原则时，则应综合考虑到广告内容的真实性程度和欺骗性以及是否有不正当地引诱顾客的目的等方面。
虚假广告行为本身包括一般为虚假广告违法行为，如果消费者的金钱利益损害达到一定数量时，可构成虚假广告罪。
（三）虚假广告的构成要件
作为涉及民事侵权的违法行为，广告主、广告经营者与发布者在主观上有欺诈公众的故意或过失的心理；客观上有设计、制作和发布虚假广告的行为；后果上有损害消费者权益的事实和违反法律法规等构成要件。
根据客观化认定标准，虚假广告违法和犯罪的认定应以公众的反应而不能以发布者的主观意图确定，所以，只要广告的内容能给公众造成错误印象，而这种错误印象是关系到广告产品或服务的实质性特点的，圴为虚假广告。如果虚假广告所宣传的产品仅对消费者存在损害的可能性则会致行政责任；而作为触犯刑法的虚假广告罪的客观方面必须以损害事实确实发生和存在为客观要件。
虚假广告行为的主观方面有故意和过失两种：欺骗性虚假广告多为故意，误导性虚假广告可能为过失。
作为虚假广告的始作俑者，广告主违反国家规定、利用广告对商品或者服务作虚假宣传欺骗或误导消费者，损害消费者利益。所以，在主体上，广告主应当承担故意的法律责任，同时，如果广告经营者与发布者明知广告主提供的材料具有虚假内容仍然予以宣传，则也为故意，如果疏忽大意而失察则为过失。
三、解决问题——虚假广告的法律责任
《广告法》第37条关于“罚款”与“停止其业务”的规定为行政责任，“构成犯罪的，依法追究其刑事责任”为刑事责任的规定。虚假广告行为具有误导与欺骗性、目的是取得非法利益，结果为侵害他人的合法权益，性质为侵权行为，必须承担侵权民事责任。关于民事责任的大小，则根据行为人的主观过错、广告内容的欺骗性与误导性的程度、侵权后果、损害的大小综合而定。
广告法第38条规定的虚假广告的责任主体为3类：一是广告主；二是广告经营者与发布者，可承担连带责任；三为社会团体、组织等，如果团体与组织推荐商品并以此牟利，致消费者权益损害的可为共同侵权人。
（一）广告主的法律责任
广告主是指为推销商品或提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他组织或个人。根据广告法的规定，广告中不得含有虚假内容，不得欺骗或误导消费者，否则，应承担相应的法律责任。广告主主要应承担以下法律责任：
一是行政责任，广告主的行政责任是根据《广告法》第37条的规定，承担停止发布广告并在原来发布虚假广告的媒体上公开更正消除影响以及处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。二是民事责任，广告主应在广告中就商品或服务的质量、性能等做出真实性表示，而对于受广告影响而购买商品或服务的消费者来说，这是一种明示担保，若广告中的内容表示与广告中的商品或服务不一致时，广告主即构成违约责任。三是刑事责任，如果广告主通过虚假广告所获得的钱财达到一定数额、情节严重构成虚假广告罪时，应依法追究广告的刑事责任，即处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的实行双罚制；对单位则判处罚金，并对直接的主管责任人或其他直接责任人按照上述规定处罚。
（二）广告经营者、广告发布者的法律责任
在分析广告经营者、广告发布者主体的责任承担上，我们要注意以下几点：
第一，此类主体责任的承担以过错为前提，由于新闻机构每天发布的广告量较大，这就不可能要求新闻媒介去验证每个广告的真实性。依据《广告法》的规定。广告主应对广告的真实性、合法性负审核责任。而新闻媒介则应承担验证广告主的有关证明文件的责任。如果证件齐全却是虚假广告的，新闻媒介不承担法律责任。
第二，此类主体要承担的是以连带责任为主要内容的民事责任，虚假广告对消费者构成欺诈，损害了消费者的合法权益，而这种合法权益的损害是由于广告主的虚假表示及新闻媒介的过错造成的。属于共同侵权行为。即受害者可以选择要求广告主承担赔偿责任，也可以选择要求新闻媒介承担赔偿责任。
第三，如果达到一定的度和量，此类主体也应承担行政责任或刑事责任，《广告法》第37条规定，如果新闻媒介明知是虚假广告但仍代理、制作或发布的，或不按规定查验有关证件，核实广告内容的，应当没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。此外，情节严重的应承担相应的刑事责任。
（三）社会团体或者其他组织承担共同侵权的法律责任
社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。此类责任主体承担责任的3个条件缺一不可：存在推介行为；从中获利；对消费者造成利益损失。
在现行的法律中虽有这些处罚条款，但在处罚的执行力与威慑力上仍有所欠缺，因此，对于发布虚假广告的广告主、广告经营者和广告发布者，法律还应当规定更为可行的处罚机制，增加法律的可执行性和威慑力，以更好地起到惩治和预防作用。
四、结束语
现代经济形势下，企业、商家和消费者都离不开广告。我们的生活已经“广告化”，同时，由于社会监管的不力和法律规制的不足，虚假广告泛滥成灾，成为经济市场和消费者生活质量的一大蛀虫。对于明星代言虚假广告的现实，司法实践方面存在着法律相关规定的缺失，我国的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》皆没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。那么，对于虚假广告的打击不仅存在法律滞后的问题，而且还存在着司法能动性不够的问题。除法律手段外，确立虚假广告举报制度，确立广告业协会的法律地位、发挥消费者协会的监督作用等手段也是必要的。随着我国市场经济法律法规的健全，多种治理措施的综合运用，虚假广告从我们的生活视野里消失的一天终会到来。
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7、马慧鹃,于林洋.论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师,2006(6).
（作者单位：李峣，北京政法职业学院；裴俊杰，山东省微山县鲁南监狱；陈庆凤，山东省成武县人民检察院；马德刚，北京师范大学法学院）
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