摘要：物权法定原则之“法定”究竟要严格到什么样的程度，是一个较大的问题，一直争论不休。而由于立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突，使僵化的物权法定原则面临窘境。物权法定原则的缓和乃主张坚持用物权法定原则在现行法的范围解决问题，这在对法运行中法的安定关注的同时又迎合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。
关键词：物权法定；严格；缓和
一、物权法定原则的历史沿革和内涵
（一）历史沿革
物权法定的思想发源于罗马法时代。研究罗马法的著名专家周枏先生在分析罗马法时代物权的特点时曾指出：“它的内容只能由法律规定和创设，不像债权那样一般可由当事人自由约定。”
在罗马法大全中，仅有所有权、役权、地上权、永佃权、典质权和抵押权等几种权利，被承认为具有物权属性的权利。罗马法存在着效力强大的物权，但受当时社会经济发展的限制，加上法律科学与法律技术的不足，遗憾的是，罗马法未能形成抽象的物权法定原则，而代之以关于具体物权的具体规范。尽管如此，罗马法关于物权法定的思想仍对后世大陆法系各国均产生了积极的影响。
日本法首先在立法中对物权法定原则做了确定性规范。《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法或其他法律所定者外，不得创设。”《韩国民法典》第185条也规定：“物权，除依法律或习惯法，不得任意创设。”我国台湾地区民法典第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”我国澳门地区民法典第1230条也做出了类似的规定：“除法律规定之情况外，不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利；凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。”荷兰、奥地利等国家在立法中均规定了物权法定原则。
（二）物权法定原则的内涵
物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示，即“物权的种类和内容，由法律规定”。综观各种学说及立法的分析，物权法定原则应包括以下内容：
1、类型强制。指物权种类由法律规定，当事人无权自己创设新的物权类型。例如，我国现行法中没有规定不动产质权，当事人因此不得创设不动产质权。
2、内容固定。指每一物权的具体内容由法律直接规定，禁止当事人自由改变法定物权的内容，而且，当事人在交易中所确定的物权的内容，也必须按照法律的规定解释。
3、效力法定。指物权的效力必须由法律加以规定，而不能由当事人通过协定加以确定。物权具有对抗第三人的效力，物权具有的对内和对外的优先效力都应由法律明确规定。
4、公示方法法定。指法律明确规定物权变动时应采用的公示方法，非以法定的公示方法予以公示，则物权的变动无效或不得对抗善意第三人。例如，动产以交付为原则，登记为例外；不动产公示方法则仅为登记。
“物权法所调整的财产归属关系和财产利用关系是一个社会存在和发展的基础，直接反映社会的所有制关系，如果允许人们自由创设物权，可能危及社会的经济基础。”再者，物权是绝对权，具有强大的支配力。在经济贸易往来日益频繁的今天，为了保障交易的便捷、稳定和安全，物权必须具有高度的公示性。如果开放物权将会使其公示成本大幅度地提高，阻碍社会经济正常发展。这也是大陆法系国家普遍采取物权法定原则的原因。
二、物权法定原则缓和之必要性
（一）僵化物权法定存在缺陷
第一，立法存在历史的局限性。立法首先反映的是立法时期立法者对社会规律的认识，因而难以也不能够完全地认识到将来发生的社会现象，存在实践的局限性。随着科学技术的进步，社会经济的不断发展，人们对物之利用方式与范围亦随之不断进步更新。物权法也从以保护物之归属为中心转向以保护物之利用为中心，法律预先规定的物权种类已经不能涵盖现实市场中新出现的社会现象，难以满足社会发展的需求。
第二，物权法属于典型的强行法，它所确定的物之种类和内容必须得到有效执行，不可能随社会关系的瞬息万变而朝令夕改。
第三，立法者的认识能力也具有局限性。立法者希望制定一部穷尽一切社会关系的万能之法，实行一切法定的僵化模式，但这只是无法实现的良好愿望而已。正是由于传统立法者的完美幻想与现实的瞬息万变发生了冲突，使僵化物权法定原则面临窘境。
这些局限性必然导致在法律上留下缺漏，使法律不能穷尽一切社会生活现象。
诚如英国古代法制史学家亨利•梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”
因此，在这种情况下“立法者有必要调查引进社会潜在需求高的新物权，或在原有物权类型下增加次类型以利于交易并减少讼争，使交易者在不具对世性的债权无法满足其需求时，尽可能有另选择物权的机会。”
（二）关于物权法定原则缓和的学说
为避免物权法定之僵化目前学术界主要有以下几种观点：第一，习惯法包含说。日本法例第2条规定关于法令未规定的事项，习惯与法律有同等的效力。由此学者推定，日本法例中的“习惯”应当属于日本民法典第175条“物权法定”之“法”的内容。那么，学说上认为，日本民法典第175条业已承认了习惯法上的物权的适法性。第二，习惯法物权有限承认说。该学说认为物权法定原则所指称的“法”不包括习惯法在内，但如果通过社会习惯产生的新“物权行为”不违背物权法体系的根本要求，例如，不违反近代所有权的基本观念，非属物权法定主义所排除的封建物权，且无碍于公示时，可突破物权法定主义之约束，而直接承认该习惯上的物权为有效。第三，物权法定缓和说。认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为非新种类的物权。例如，在我国台湾地区实务上，对最高额抵押的从属性进行从宽解释，解释为仍然属于台湾民法典所规定的抵押权之一种。
第一、二种观点与物权法定缓和说有相通之处，且物权法定缓和说是综合考虑第一、二种观点，去芜存菁之后得出了更符合司法实践的观点。
（三）物权法定原则缓和的必要性
物权法定原则缓和的出现弥补了僵化物权法定原则在法律运用中的诸多缺陷。第一，物权法定原则缓和克服了立法的历史局限性所带来的弊病。21世纪以来科技进步经济发展使人们对物之利用方式与范围不断进步更新。现实中新出现的社会现象以及将来可能出现的新物权，在物权法定原则缓和的羽翼下得到保护。第二，物权法定原则缓和克服了立法者的认识局限性。即使新兴的物权没有在立法当时被立法者所承认，它依然能够凭借物权法定原则缓和的包容性和弹性在社会经济生活中得到发展和完善。第三，解决了法的稳定与法的变通之间的难题。物权法定原则缓和采取将“法”广义解释的方法，使缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等。使得在维持物权法稳定性的基础上完成新兴物权的变通处理成为可能。
物权法定原则缓和的要旨乃通过法律解释的方法，将为了适应社会需要而产生的物权纳入现行法的体系。它坚持用物权法定原则在现行法的范围内解决问题，在保证法之稳定的同时又迎合了社会发展的需要，兼顾了法的规则性和法实施的灵活性，具有很强的合理性和可操作性。
三、严格法定和缓和法定的界限
在法律得以修改之前，一些国家和地区还通过将物权法定当中的“法”进行广义解释的方式，使其包括习惯法。日本法例第2条规定，关于法令未规定的事项，习惯与法律有同等的效力。由此学者推定，日本法例中的“习惯”应当属于日本民法典第175条“物权法定”之“法”的内容。即凡是习惯法上生成且具备一定公示方法的“物权”，在解释上认为并未逾越物权法定原则，从而使物权法定原则在适用上呈现出缓和的趋势。综合上述观点，笔者尝试对严格法定和缓和法定进行界定：广义物权法定包括严格法定和缓和法定。
狭义的物权法定仅指严格法定，又称僵化法定，是指“物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法”。严格法定之“法”主要以成文法的方式出现，不包括司法解释、习惯法、学界理论等，不允许以任何形式变更物权的种类、内容、效力和公示方法。例如，我国《物权法》第5条对物权法定原则进行了直接的立法宣示，即“物权的种类和内容，由法律规定”，表明我国《物权法》遵循严格物权法定原则。
缓和法定之“法”包括司法解释、习惯法等，即新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法又能为社会普遍接受时，可从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为新种类的物权。
同时，地役权也带有缓和法定的性质。我国物权法对地役权种类与内容的规定均是开放式的，由双方当事人依私法自治原则通过约定而设立。地役权不符合严格物权法定之类型强制与内容固定的要求，却能够作为一项独立物权存在，正是有赖于缓和法定的存在。缓和法定以其独特的柔韧力和包容性在司法实践中发挥着不可缺失的重要作用。
严格法定和缓和法定既有明显差别又有千丝万缕的联系。缓和法定之“法”尚处于实验阶段，是新生的“法”，习惯的“法”，不成熟的“法”。它一旦发展成熟就可能被立法者所接受，在物权法中给予补充规定，上升为成文法，从而获得强大的物权效力。严格法定和缓和法定二者相互区别却彼此关联，共同组成了广义物权法定的有机整体。
四、缓和法定实行途径分析
物权法定原则的缓和较好地解决了物权种类立法不足和物权法定原则之间的矛盾，而如何实行缓和法定又成为摆在我们面前的一个问题。许多法律工作者以及民法学者在实践中总结了有效的对策，提出了建设性的理论，为缓和法定的发展、整个物权法体系的完善指明了清晰的道路，描绘了美好的蓝图。
第一，民法学者应对非法定物权（即缓和法定之物权）进行深入的理论探讨，借鉴国外民法典中关于物权法定原则的缓和的处理方式，结合我国具体国情，提出合理的理论借鉴及优化建议。
第二，人民法院在民事审判活动中，应当注意积累和总结关于新兴物权纠纷的审判经验，并适当结合相关民法理论进行考察和实践，为最高人民法院做出有效的司法解释奠定基础。继而，最高人民法院应以民法学界研究缓和物权法定原则的理论作为参考，对各级人民法院的审判经验进行总结，对新兴物权的内容、效力、公示方法和使用规则进行系统的规范，适时地做出具有普遍约束效力的有权解释。
第三，立法机关应当在民法理论逐渐成熟，人民法院审判经验逐渐丰富的基础之下，逐步构建和完善物权法体系，将发展成熟的新兴的物权方式归入成文法，使之成为法定物权，在社会生活中普遍适用以适应时代的发展。
参考文献：
1、周枏.罗马法原论[M].商务印书馆,1994.
2、王利明.物权法论[M].中国政法大学出版社,1998.
3、张玉敏.民法[M].高等教育出版社,2007.
4、亨利•梅因著;沈景一译.古代法[M].商务印书馆,1959.
＊本文系西南政法大学2008年度本科生科研训练创新活动资助项目的最终成果。项目编号：08xz-bzx-059；指导教师：侯国跃副教授。
（作者单位：西南政法大学行政法学院）
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