摘要：在公司清算中，之所以出现公司解散后长期无人清算或根本没人清算、清算中出现这样那样损害以债权人为主的利害关系人利益的情况，一个主要的原因在于对清算义务人规定不明确。为保障公司解散后清算工作的顺利进行，充分实现以债权人为主的利害关系人的利益，有必要对公司清算中的清算义务人予以明确。公司清算义务人与清算人是两个不同的概念，两者既有联系也有区别。无论从理论方面分析还是从实践方面观察，均应确立全体股东为公司清算义务人。
关键词：公司；清算；清算义务人；清算人
公司清算的结果不仅对被清算公司及其股东具有法定约束力，而且也直接影响着债权人的债权受清偿的程度，所以，清算义务人的确定就成为被清算公司、公司股东和债权人所首先关注的问题。清算义务人是指在公司解散时，依法负有组织成立清算组织，对公司的债权债务进行清理的责任主体。也就是说，清算义务人是在公司解散时，负有启动清算程序，对公司进行清算的义务主体，如果不履行清算义务，清算义务人应承担相应的民事、行政或刑事法律责任。公司是一个社会组织体，其职能是通过其机关实现的，有限责任公司和股份有限公司的机关是形成法人的意志，并指挥、监督法人活动的领导机构，主要包括作为权力机关和意思决定机关的股东会或者股东大会、作为执行机关和代表机关的董事会以及作为监督机关的监事会。当公司解散时，上述机关中，哪个机关应当负有组织清算的义务？我国2006年新实施的《公司法》虽然规定由公司股东、股东大会或者董事会确定的人员组织清算，但是理论界仍对此存有争议，并且在目前的司法实践中也存在各种困扰，成为当前公司司法实践中亟待解决的问题之一。
一、清算义务人与清算人的区别与联系
理论界之所以未对清算义务人的范围形成统一意见，一个重要的原因在于将清算义务人与清算人混为一谈。实际上，公司清算义务人与公司清算人虽然有时存在人员上的重叠，但是其意义截然不同。清算人是具体承担清算事务的个人或组织。对于清算人的称谓，《公司法》、《保险法》中称为清算组；《民法》、《民事诉讼法》中称为清算组织；《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《信托法》中称为清算人；《外商投资企业清算办法》中称为清算委员会；《破产法》中称为破产管理人。称谓虽有不同，但其法律地位和职能是基本相同的。
清算义务人与清算人的区别主要为：第一，产生不同。根据现有法律规定，清算义务人是法定的，不能任意选择或解除。清算人是指定的，主要是基于股东的委任或者其他权力机构的指派。第二，义务的内容不同。清算义务人的义务是启动清算、产生清算人；清算人的义务是具体执行清算工作，完成清算事务。清算义务人与清算人的联系主要为：一是重叠或者委托关系。一般情况下，公司清算人是清算义务人亲自或者基于公司清算义务人的委托而执行具体的清算事务。二是监督关系。公司清算人在清算过程中要接受清算义务人的监督，清算义务人一旦发现清算人有违反法律的情形，应当制止或纠正。
二、对现有观点的梳理及评析
（一）董事为清算义务人
目前，有很多学者主张由董事会承担清算义务，认为董事会是公司的执行机关，对公司的事务较为熟悉，让董事会承担清算义务，一方面有利于实现公司事务的连续性；另一方面有利于清算事务的顺利进行，从而提高清算效率。国外公司立法中就有许多这样的规定。但是笔者认为极为不妥，原因在于：董事会是公司的执行机关，依照《公司法》第三十八条的规定，股东会有审议批准董事会的报告的职权，并且股东会还有职权对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议。所以董事会的有关公司解散的方案必须经过股东会或者股东大会的通过才能具体实施，但是，在股东会或者股东大会未做出清算决议的情况下，或者董事会虽然提出解散方案但股东会或者股东大会不通过的情况下，董事会是无法组织清算的。这时如果基于董事会未能很好地尽到清算义务，而让董事会承担清算责任，显然是不合理的。因此，让董事作为清算人参与公司的清算工作是可以的，但作为清算义务人则有失偏颇。
（二）公司章程规定
公司章程是规范公司内部关系的基本规章，是一种自律性规则，对公司及公司内部成员有约束力，是规范公司内部关系的基本依据。所以，通过公司章程规定个别的股东或者董事在公司解散后对公司进行清算一方面尊重了作为私法主体的公司的自主决策权，贯彻了私法自治的基本原则；另一方面通过章程的事先确定确实有利于对公司清算义务人的明确，有利于提高公司清算的效率，体现了商法的效益原则。但是，通过章程规定一部分股东或者董事承担清算义务，而把另一部分股东或者董事排除在外，当章程确定的清算义务人不履行清算义务而对债权人及其他利害关系人造成损害时，无疑是把另一部分股东和董事应承担的责任也排除在外，这对于债权人及其他利害关系人的利益保护是非常不利的。再者，由公司章程来确定公司清算义务人也有悖于公司法定清算义务人须由法律直接予以规定的理念。
（三）股东为清算义务人
根据最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，有限责任公司的清算义务人为该公司的股东，股份有限公司的清算义务人为控股股东。有人认为有限责任公司股东为50人以下，股东人数多，而股份有限公司股东人数没有上限，所以操作难度大。
（四）区别规定
在公司自愿解散时，如为有限责任公司，则全体股东应该作为清算义务人，因为有限责任公司兼具人合与资合性，在逾期不成立清算组进行清算的情况下，应由全体股东承担清算责任；如为股份公司，则应将董事会作为清算义务人。这是因为如果清算义务人是由股东大会选举的股东担任，那么在股东大会逾期不召开的情况下，清算义务人始终无法确定，而召集股东大会主要是由董事会来完成，所以启动清算程序的工作实际上仍是董事会的职责所在，并且董事会作为公司的执行机关对内行使管理公司的职能对外代表公司从事民事活动，能更好地组织清算工作。另一方面，在我国由于实行的是股东会中心主义，实际上所谓的“所有权与经营权分离”现象在我国表现的并不明显，董事会成员一般由公司主要股东或其代表组成，控股股东事实上控制了董事会乃至整个公司的经营权，所以控股股东作为清算义务人的责任完全可以体现在整个董事会的清算责任中，因此将董事会作为清算义务人事实上涵盖了控股股东。
三、公司法定清算义务人应为全体股东
（一）原因分析
在我国公司清算中，仍应由股东承担法定清算义务。其原因表现在以下方面：
从理论上讲，主要有以下三个方面的原因：第一，权利与义务相一致原则。股东是公司的出资者和最大权利拥有者，根据权利与义务相一致原则，股东理应对公司承担清算义务。第二，法律规定公司解散时股东负有清算义务是基于股东有限责任的要求。即一方面股东以其出资为限对公司经营风险承担义务和责任；另一方面，当公司经营失败而终止营业时，应根据诚信原则的要求及时对公司财产进行清算，以尽可能减少因经营失败给债权人、公司职工以及社会所造成的损失。第三，公司法的具体设计。公司是由投资人，也就是股东出于自己的利益设立并为其自身利益的最大化服务的，公司运作的物质基础是股东的投资，其意志由股东组成股东会或股东大会并通过一定的决议程序形成，其执行机关由股东会或者股东大会选举董事形成。因此，公司是股东实现自身利益的最大化工具。但是在公司存续期间，形成众多的法律关系，公司不能再仅仅为了股东的利益而存在，而是成为众多法律主体利益的集合体，其生死存亡直接关系到公司债权人、公司员工以及社区成员等各方利益。当公司因故解散时，为了维护相关主体的利益，作为公司的出资人的股东应当负有对其进行清算的义务。
从实践中看，第一，对现状的考察。一国法律制度的设计必须要建立在本国具体情况的基础之上，如果法律制度的设计脱离这一基础，其无异于空中楼阁、海市蜃楼，在具体实施过程中也会因缺乏适用的环境而被搁浅。在我国公司治理结构中，公司机关主要为股东会或者股东大会、董事会和监事会。其中股东会或者股东大会由全体股东组成，是公司的意思机关、权力机构和法定必设机关。所以，许多公司重大事务决策都必须经过股东会或者股东大会的通过才可以具体实施，公司的解散清算也不例外，所以股东会或者股东大会对于公司清算，特别是普通清算的进行起着决定性的作用。而股东会或者股东大会是由股东组成的，其决议其实就是股东的意思，根据民法意思自治的原则，由股东对其自己的意思表示负责是理所当然的事。公司董事会由股东会或股东大会选举产生，在我国现有公司中，董事一般是股东，董事长则是在公司中所占股份比例最大的股东，而总经理大多也是股东，甚至是大股东。因此，公司总体上是由股东控制的，公司的一切活动均以股东的意思为转移，均是以股东利益最大化为出发点。根据权利与义务相一致原则，由股东承担清算义务无论是从理论上还是在实务上都是合情合理的。第二，股东行使权利的机关为股东会或者股东大会，股东在股东会或者股东大会表决行使权利时，有相互监督的权利和责任。所以，对于公司的清算义务，股东也可以通过股东会或者股东大会统一行使，对于那些不履行清算义务的股东，可以通过股东会或股东大会在股东内部追究责任，这样一方面解决了公司股东人数过多、操作难的问题，从而有利于提高清算的效率，另一方面也有利于督促股东之间加强监督，从一定程度上约束股东“搭便车”的心理。
（二）现有立法的不足及纠正
根据我国现行《公司法》第一百八十四条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组有董事或者股东大会确定的人员组成。此规定有以下两点不足之处：第一，规定容易滋生歧义。根据规定，我们既可以认为股东、董事或者股东大会确定的人员是公司的法定清算义务人，同时我们还可以认为他们是公司清算组的法定成员，但是，我们在现实中却不能把两方面的解释都认为是正当的解释，而是两者必舍其一。所以就立法的明确性和周严性来说，这种模棱两可的规定在《公司法》中是不应该出现的。第二，如果把《公司法》的该条规定理解为是对公司法定清算义务人的规定，那么有关“股份有限公司清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”的规定就容易造成在公司清算实践中董事和股东相互推卸责任的局面。
因此，不管是有限责任公司还是股份有限公司，其法定清算义务人均应为公司股东，而具体到有限责任公司和股份有限责任公司的实际清算工作，法律可以授权股东会和股东大会来委托具体的人员来担当委托清算义务人（亦可称之为意定清算义务人），并由委托清算义务人来具体负责组织清算组织进行具体的清算工作。这种操作方法一方面可以保证公司法定清算义务人的法定性，避免因公司股东和董事相互推诿而造成的法定清算义务人的缺位；另一方面把民法中委托代理的规定引入其中，既体现了私法自治的精神，同时也有利于提高组织清算的效率。
参考文献：
1、李国光.民商审判指导与参考[M].人民法院出版社,2002.
2、赵万一.商法学[M].法律出版社,2001.
3、张峤,虞振威.论公司非破产清算义务人的确立及责任承担[J].特区经济,2005(1).
＊本文系2009西南政法大学校级科研项目“公司司法解散的替代性救济”（批准号：09XZ-QN-02）的阶段性成果。
（作者单位：吴长波，西南政法大学民商法学院；潘先忠，重庆农村商业银行)
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