【摘要】广义的司法调解包括检察机关的调解，在民行检察工作中贯彻调解优先原则能够实现政治效果、法律效果、社会效果的统一，民事检察调解机制、民行再审调解机制、民事调解检察监督机制可以作为贯彻民事行政检察工作调解优先原则的机制和方式，但在此过程中也需要注意一些问题。
【关键词】调解 调解优先原则 民行检察调解 民行再审调解民事调解检察监督
曹建明检察长在全国检察机关学习贯彻全国政法工作会议精神电视电话会议的讲话中提出要进一步加强民事审判和行政诉讼监督，规范和加强民事行政申诉案件受理、审查工作，建立健全上下级检察院协同办案机制，积极探索会同有关部门贯彻调解优先原则的机制和方式，做好服判息诉等工作。由此，调解优先原则成为我们检察机关需要积极研究探索的一项重要原则，本文试对民事行政检察工作中贯彻这一原则的机制和方式进行分析探讨。
一、 调解及调解优先原则解读
调解，是在双方发生纠纷时，由第三者出面主持，自愿协商，达成协议解决纠纷的活动。
我国民间有了矛盾，一般都会找一位德高望重的人士出来调停，双方心平气和的在一起商谈，最终取得一致意见，这一方式既可以解决问题，又不会伤害感情。从主持调解的主体来看，调解可以分为法院的调解、行政的调解、社会的调解、民间的调解以及检察机关主持的息诉和解式的调解。[1]其中法院、检察院等司法机关主持的调解是广义的司法调解，特别是法院的司法调解更是被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，1958年制定了“调查研究，调解为主，就地解决”的民事审判工作方针。1964年，将这“十二字方针”发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的“十六字方针”。1982年《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”的提法改为“着重调解”。1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法原则进行调解”。[2]中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议提出了构建社会主义和谐社会的目标，学术界和司法实务界为此开展了和谐司法的研讨，司法调解再度倍受关注，调解率也逐年大幅上升，调解优先原则成为各个司法机关重点关注的原则。
从最高人民法院院长王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调的全面理解和正确把握“调解优先，调判结合”原则的讲话的精神来看，“调解优先”包含以下主要内容：一是程序选择优先。法院受理民商案件后，当事人在立案后至宣判前的整个过程，均可选择自行和解或申请调解；法官可以在开庭前征询当事人是否愿意调解，也可以在案件审理过程中或宣判前征询当事人是否愿意调解。二是法律保障优先。对适用调解的案件，推出优先立案、优先审理、优先执行等法律保障措施。三是时间保障优先。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条和第6条规定，为促成当事人的调解，经当事人申请可以放宽审限。四是利用资源优先。[3]如因调解的需要，可邀请相关人员协同做调解工作，法官也可以到当事人所在地开展调解工作，可供调解所用的各种资源都可以优先得到利用。目前，我们检察机关对调解优先原则并没有进行具体的制度构建，笔者认为借鉴法院系统对调解优先的解读，在检察机关贯彻这一原则一方面是要在民事行政申诉案件中积极推进检察机关的申诉和解工作，另一方面是检察机关要协助法院，从而使调解优先原则在法院审判阶段能得到切实的保障。
二、 民事行政检察工作中贯彻调解优先原则的意义
当前我国正在建设社会主义法治国家，社会主义法治理念是我们进行这一建设的重要指导思想，实现政治效果、法律效果、社会效果的三个效果的统一是这一理念对我们法治建设实践成果的检验标准，在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则可以实现这三个效果的统一，因此，在民事行政检察工作中应该贯彻调解优先原则。
（一） 政治效果：构建和谐社会的必然要求
现在我国正处于社会转型的重要时期，既是经济社会发展黄金机遇期，又是社会矛盾高发期，我们面临的化解社会矛盾、保护人民利益、维护社会稳定的任务越来越繁重。检察机关作为国家的法律监督机关，是化解社会矛盾、维护社会稳定的主力军，其在国家机关构架中的地位，以及在处理解决矛盾纠纷中的特殊方式，决定了检察机关高度的人民性和权威性，因此其在正确引导和处理各种社会矛盾、保证整个社会的协调发展、构建和谐社会进程中承担着重要的历史使命。而民行检察部门的特殊职能定位，又决定了在新的历史时期，民行检察工作必须对现行的监督模式进行必要的变革和调整，以满足人民群众不断增长的司法需求。对不服法院生效判决、裁定的申诉案件，检察机关应当积极探索调解优先原则的适用机制和方式，搭建各种调解平台，平息纠纷，化解矛盾，从而促进社会和谐。
（二）法律效果：构筑现代法治秩序的重要途径
当事人意思自治，是指民事案件当事人在不违反公共利益、不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权利和程序权利，而不受外来干涉的权利。当事人的民事意思自治，是一种充分的自治，贯穿了各种民事活动的始终，在现代法治社会中该项原则是保障民事秩序的重要原则，而民事检察抗诉程序，它虽然是民事活动的司法救济程序，但是它仍然是属于民事活动的范畴，所以当事人意思自治原则仍然适用，而调解则是一项充分体现当事人意思自治的制度之一，因此在民事行政检察工作中应该体现有关调解的内容，从而保障当事人意思自治这一现代民事法治秩序的实现。而且，法治的内涵包括各个国家机关都在法律的规定下实现自己的职能，在民行检察中适用调解优先原则符合检察机关的法律监督的职能定位。根据我国的宪法，检察机关是国家的法律监督机关，其职责是保障法律在全国统一、有效、正确地施行。根据法治理念，权力要用权力来制衡，失去制衡的权力必然产生腐败。民事检察的配置，是针对民事审判的制衡，是一种专门监督，其目的是防止民事审判权力的错用和滥用，具体形式是提起抗诉纠正错误的裁判和追究审判人员的民事枉法裁判行为。民事检察抗诉形式，是一种最直接、最有效、也是最权威的监督形式，已上升为法定形式。但在不启动再审程序的前提下，仅通过当事人的民事自治权利，由检察机关主持进行调解等对原审裁判做出一定的修正，从而达到了监督的目的，因此也是一种自治的、间接的、有弹性的法律监督形式，符合检察机关的职能定位。[4]
（二） 社会效果：符合“以和为贵”的社会文化
我们中国人自古以来就崇尚“以和为贵”。 在原始社会，对本氏族不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，使其归顺，认识错误，达到平息矛盾、排除争纷、维持正常社会秩序和生产秩序的目的。在奴隶社会，奴隶主阶级也把和解作为调整和改善人们相互关系，解决矛盾的一种方式。正因为和解有利于减少诉讼和统治秩序的稳定，故历代封建统治者也一直很重视对纷争的调和。从现有的法律规定看，无论是法院审理的民事案件、部分行政案件，还是仲裁的案件都注重调解，甚至现在倡导的轻微刑事案件的和解，其价值取向就是发挥调解的优势。由于有着这样的历史延承，当在充满人情味的“和解”与冰冷的“法”之间进行抉择时，人们无疑会选择前者。[5]因此在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则，发挥调解的先天优势，符合我们国家人民的传统道德伦理，是我们积极汲取我国传统文化精髓的表现。同时，在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则也符合诉讼经济，减少讼累，也符合我们国人的厌讼心理。
三、 民事行政检察工作中贯彻调解优先原则的机制和方式
原则价值的实现，需要具体的制度设计来承载。通过对相关资料的分析同时结合各地检察工作的实际情况，笔者将对践行调解优先原则的三个机制进行简要的分析。
（一） 民行检察和解机制
法律上在民事行政检察程序中没有规定和解制度，因而目前对其并没有一个确定、具体的法律定义。笔者较为倾向于对其这样定义：民行检察和解是指在检察机关办理民行申诉案件中，双方当事人愿意改变生效裁判确定的利益关系，在检察机关的主持下，自愿达成和解协议并同意检察机关终止对申诉案件审查的民行检察办案制度。[6]
民行检察和解制度最大程度的体现了民行检察部门贯彻调解优先原则的内容，而且目前各地人民检察院民行部门都对之进行了相应的研究和适用，浙江省人民检察院还出台了《关于民事、行政申诉案件调处工作的若干意见(试行)》，实行民事、行政申诉案件调处工作这项长效机制。根据该条例，民事、行政申诉案件调处是指检察机关在受理民事、行政申诉案件后，主持、参与双方当事人的调解或者协调，促成其达成和解或者调解协议、化解纠纷的一种检察工作机制。浙江省人民检察院检察长陈云龙指出：检察机关针对民事申诉案件注意运用调处手段，对当事人动之以情、晓之以理、释之以法，积极引导当事人合法理性地表达诉求，引导双方当事人达成和解、调解协议，实现从根本上化解纠纷，案结事了，最大限度地消除不和谐因素；针对行政申诉案件，则加强与法院、政府部门的协调，积极探索行政申诉案件处理新机制，以当事人自愿和解方式解决行政争议，既要维护当事人的合法权益，又要维护正常的行政管理秩序，从根本上消除和缓解行政相对人与行政机关之间的对立情绪，构建和谐的干群关系，维护和促进行政机关依法行政。
然而目前，在法律层面，对民行检察和解工作还没有明确的操作规定。结合各地对民行检察和解的相关规定，笔者认为要保障该项监督工作的有序开展，至少有三个方面需要予以规范：
首先是适用范围。检察机关受理的民事申诉案件，从裁判结果来看，大致可以分为以下几种：一是符合我国民事诉讼法第179条规定的情形之一，生效裁判确有错误的；二是生效裁判认定事实清楚、适用法律正确，程序合法的；三是生效裁判存在一定瑕疵，但对判决结果影响不大的；四是生效裁判并无明显不当，但利益失衡，未能解决当事人之间争议的；五是由于申诉人自身的原因，如对举证责任分配、证据采信及证据效力的不了解，未能举证或判决生效后又出现新的证据造成案件事实与客观事实有出入，影响案件裁判的。第一类案件，检察机关应依法行使抗诉权。后四类案件，或者不属于裁判错误，不符合抗诉条件；或者存在一定的瑕疵，没有抗诉的必要，如果抗诉只会使相对稳定的社会关系更不稳定，增加诉讼成本，并且有可能造成双方积怨，更不利于定纷止争，化解矛盾。因此，民事检察息诉和解的范围应限定于后四种情形。
其次是操作程序。一是启动程序。民事检察和解自受理案件开始，至案件审结过程中的任何阶段均可进行。程序的启动应基于申诉人的意愿，依申诉人向检察机关作出的意思表示而启动。申诉人有息诉和解意向后，检察机关还应依照办案程序，听取被申诉人的陈述，与被申诉人沟通，使双方当事人逐渐消除对立情绪，缩小认识差距，达成合意。二是审核程序。主要包括：对和解主体进行审核。一般应当由当事人本人、法人的法定代表人、无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人参加，代理律师参加的，应当有当事人的特别授权。对和解协议的内容进行审核。当事人和解的，应当签订协议，并制作相应份数，由双方当事人各持一份，检察机关存档一份。涉及执行的，应当告知当事人将相关协议送交执行此案的人民法院，也可由检察官代为交送，以便于法院及时掌握和解的内容，并依照法定程序处理该执行案件。三是履行程序，监督和解协议全面履行，既维护了当事人的利益，也树立了检察机关的司法权威。检察机关对当事人履行情况可作一份工作笔录，由承办人、书记员、和解当事人分别签名人卷，以备查证。五是终止申诉程序。当事人和解后，申诉人提出撤诉申请，按照最高人民检察院《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第二十二条第一款第(一)、(三)项之规定，检察机关终止对该案的审查。如果申诉案件在法院强制执行过程中，应督促当事人向法院递交撤回强制执行的申请书并予以确认。
再次是工作方式。一方面，检察机关要认真分析案情，找准纠纷的焦点。在民行申诉案件受理立案后，坚持以人为本的办案理念，对判决书、当事人的申诉理由、案情进行详细地审查，认真分析纠纷产生的根源，分清是非曲直，明确责任归属；耐心倾听当事人的意见，了解他们的真实想法，不摆架子，以礼待人，设身处地为当事人着想，使他们充分感受到检察机关的温暖，化解双方恩怨，以情感人，结合案情，讲解法律知识，帮助当事人正确认识自己的行为和利益需求，适时进行劝解，以法服人，抓住问题的症结，在帮助当事人权衡利弊得失的情况下，提倡发扬互谅互让精神，促使双方达成共识，实现“双赢”结果。另外一方面，要联合法院，形成合力。申诉人在向检察机关提出申诉的同时，有可能同时向法院提出了申诉，所以在接到当事人申诉时，应首先与法院沟通，了解法院是否已经受理该申诉。而且，通过与法院沟通，可以进一步掌握案情，就案件的关键环节和有关法律法规的理解和运用，与法院一同研讨，交换意见，达成共识，及时与法院沟通也能够避免因检法两家说法有出入而影响法院的审判权威，避免引起当事人对司法机关判决公正性的怀疑，从而加重对司法机关对立情绪和增加不稳定因素。同时，对于一些比较棘手的案件，可以考虑利用社会资源化解民事纠纷，促成和解。如在促成和解的过程中，适时邀请熟悉案情的其他人或者当事人所在单位领导、当事人的亲友；也可通过召开工作研讨会的方式，研究促成当事人和解的对策；在专业性较强的案件中，可以委托专家和行业协会参与，为其释疑解惑。必要时，可以邀请妇联、工会、法律援助中心、残疾人联合会等部门人员，从人情、道德、社会舆论等方面开导双方当事人，化解当事人之间的矛盾，促成当事人和解。
（二） 民行再审调解机制
和一审二审的调解率相比，再审案件调解率普遍偏低，但是事实上再审案件更应加强调解工作，调解十分必要，因为一审之后还有二审和再审；二审之后还有再审，而再审就是人民法院司法公正的最后一道关口，最后一道防线，如再审都不能解决当事人之间的纠纷，平衡当事人之间的利益，更易激化矛盾，甚至致使当事人走极端，而使案件民转刑，影响社会稳定，此外，若再审案件不加强调解，当事人之间的对立情绪，就未能得到缓解，矛盾没得到解决，没有根本上解决当事人之间的争议。判决后，当事人还是上诉、申诉、上访不止，这些又无形增加了上级机关的压力，浪费司法资源，不利于司法效率的实现。
再审案件中有相当一部分是因检察机关抗诉而进入审判监督程序的，这些案件的审理过程检察机关要参与。还有些再审案件，虽然不是检察院提起抗诉而再审的，但当事人去反映过、信访过，检察院较关心处理结果。法院和检察院都是代表国家行使司法权的专门机关，职责都是维护社会主义法制，维护国家和社会的稳定，保护国家、集体、人民的财产，保护公民的人身、民主权利和其它权力等，因此在再审程序当中民行检察部门如果能和法院相互配合，共同做当事人的再审调解工作，必定可以取得事半功倍的效果，因此民行再审调解也应当成为民行检察部门贯彻调解优先原则的一项制度设计。
在再审调解机制中，笔者认为民行检察机关可以在三个阶段逐步推进调解工作。第一阶段是与法院合作，做好庭前调解。对于一些双方争议不大，调解有利于维护稳定，促进团结的案件，与审判机关加强沟通，实行意见交换，检法两家的承办人在一起共同分析案情，初步交换意见，进行沟通，分析意见，分别阐述看法，一起深入讨论，最终达成共识。第二阶段是与法院一起做好庭后调解。对于抗诉案件开庭后仍然坚持通过调解结案，对于双方当事人不愿接受调解的，民行检察部门应该和法院分头做申诉人和被申诉人的工作。民行部门承办人可以借申诉人较为信任检察官的心理，与申诉人谈心，和他们探讨相关法律法规的理解和运用，以案说法，引导申诉人正确对待自己的诉讼请求，结合与申诉人共同听取被申诉人反驳意见，引导申诉人换位思考，权衡利弊。第三阶段是发挥自身能动性，做好调解回访。对于抗诉后调解结案的申诉案件，承办人可以进行回访。以便了解当事人是否履行了调解书上的执行事项，双方当事人对处理结果是否从法律层面真正搞明白了，是否真正消除了隔阂，法律效果和社会效果的统一是否真正统一了起来。
（三） 民事调解检察监督机制
随着调解优先原则的贯彻落实，法院的调解结案率逐步攀升，这一结果从正面来看实现了调解优先原则本身所蕴含的价值，具有积极的意义，但是从反面来看，调解结案率的逐步攀升也可能蕴含破坏现代法治建设的因素。因为虽然这一方式具有不可多得的诸多优良特性，但是也难免存在着一些不尽如人意的缺点。根据我国民事诉讼法的精神，调解与判决的审理过程是合为一体的。人民法院在案件的审理过程中进行调解，在调解的过程中对案件进行审理。调解贯穿于审理程序的始终。法院可依案件的具体情况运用，这样一来，固然可以提高效率，降低成本，但存在的问题也是明显的：首先法官很难准确把握自身的角色定位。从裁判者到调解者，再到裁判者，两种身份来回转换。法官难免会对自己的身份错误定位，进而影响司法公正，在审判过程中没有中立，在调解过程中没有积极促进当事人和解。其次调解的自愿原则得不到保障。法官在既可能选择调解又可选择判决的情况下，基于节省时间，回避案件中难题，调解书不能上诉等考虑，会优先选择调解结案。法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。再次，因调解制度在执行程序法、实体法方面没有像开庭判决那样具有严格的规范要求，在调解过程中执法不严和不文明现象也客观存在，比如法官为了尽快结案往往不去对当事人的民事违法行为进行追究，不考虑民事调解活动可能影响国家利益、他人利益，更有甚者借调解活动在操作程序上不完善之便，行司法腐败之实。
这些情况的存在，使得调解优先原则的价值在一定程度上被消减，因此，构建民事调解检察监督制度，由民行检察机关对民事调解活动进行法律监督恰好可以弥补调解制度的先天不足，从而反向的保证调解优先原则的适用。
目前对民事调解是否可以进行检察监督还存在一定的争议，笔者认为我国民事诉讼法的基本原则之一就是检察监督原则，民事调解作为一项法定的民事诉讼活动理应受到检察机关的监督。当然就具体的监督机制及方式还有待将来立法的进一步明确，就笔者看来民事调解检察监督应注意一下的问题：
首先是检察机关监督民事调解案件的范围。鉴于目前民事调解存在的问题，民行检察机关应对以下五种确有错误的民事调解案件进行监督：一是人民法院在调解活动中，违背当事人真实意思，强制调解或变相强制调解的案件。二是法律明确规定不能以调解方式结案的，人民法院以调解方式结案并制作了调解书的案件。如关于特别程序、公示催告程序、等案件的诉讼，立法已经明确不能采用调解方式结案，若在审判实践中，法院以调解方式结案，其达成的调解书必然违背法律的规定，危害社会秩序，损害公共利益。三是双方当事人为规避法律义务或为了牟取非法利益，相互勾结串通，以损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益为代价达成调解协议，法院未尽审核之责的案件。四是人民法院未严格遵守法律规定，调解程序违法的案件。如有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避，在调解中偏袒一方，遗漏必须参加诉讼的当事人等。五是法官在调解中有徇私舞弊、贪赃枉法行为的案件。
其次是检察机关对民事调解案件监督的启动，生效民事调解书的内容无涉国家利益和社会公共利益时，虽有错误之处，但不至于严重违法，应当以当事人向检察机关提出申诉为监督前提。但调解内容涉及国家利益和社会公共利益，且调解内容已严重侵害国家利益和社会公共利益或调解内容虽无涉国家利益和社会公共利益，但法院的行为已严重违法时，无论当事人有否申诉，检察机关都应依职权主动予以监督。
再次检察机关对民事调解案件的监督方式。检察机关对案件审查结束后认为民事调解案件确有错误的，如何进行监督存有异议。总的来说有提起抗诉、检察建议、违法纠正通知书三种意见。[7]由于《民事诉讼法》仅规定了检察机关对人民法院已经发生效力的判决、裁定有抗诉权，而对生效的民事调解书未做明确规定，检察机关直接采用抗诉的方式，法院可能会以法无明文规定而裁定不予受理，这样会使得检察机关变得十分被动。使用检察建议，可以弥补现行民事检察监督方式的单一和不全面。另外，这种方式比较灵活和温和，没有抗诉那么强的对抗性，如能在检察建议发出之前，与人民法院沟通协商，取得人民法院的认可和配合，再向人民法院提出监督意见，建议其自行纠正，人民法院一般比较容易接受。在检察实践中，检察机关运用检察建议的形式对人民法院民事调解进行法律监督，既能使错误的调解案件得以纠正，又能加强检、法两家的沟通和配合，最终达到共同实现司法公正的目的。而违法纠正通知书在公诉部门适用较多，民行部门尚未适用。
四、 需要注意的问题
在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则，适用民行检察调解机制、民行再审调解机制以及民事调解检察监督机制过程中，民行检察部门的检察人员必须注意一下问题：
第一，要注意提升自身的素质。调解工作具有艺术性，作为承办人首先必须要具备扎实的法学素养，只有具备深厚的法学理论知识以及丰富的法律实践经验，才可能把握的住纷繁复杂的各种案件事实，从而才能根据事实和法律跟当事人据理分析；其次，真正使申诉人心服口服，承办人的综合素质非常的重要，其对申诉人心理的影响是不容忽视的。如承办人具有端庄的仪表、平和而坚定的语气、踏实的作风、准确流畅的表达能力等基本素质，就可能会让申诉人从内心深处感知到检察机关工作是认真的，对案件审查是实事求是的，承办人是公正的可以信赖的。
第二，贯彻调解优先原则必须做到自愿、合法、公正。要进行调解，那么双方当事人都必定需要做一定程度的让步，因此，必须充分尊重当事人意愿，不得强迫当事人；检察机关不得违反法律的强制性规定，不得损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益；检察机关在办案中要平等地对待双方当事人，充分听取双方的意见，既要促成调解，也要考虑双方利益平衡，做到公平公正。
第三，民行检察工作中要贯彻调解优先原则需要检察机关和法院协调配合。二者作为我国的司法机关共同担负着我国法治建设的重任，应该说虽然职能分工虽有差别但是目标一致。检察机关要在民行检察公正中贯彻调解优先原则，离不开法院的帮助和支持。同时，检察机关贯彻调解优先原则实际上也是对法院工作的保障，二者如能建立长效机制进行工作上的协调，则必将推动调解优先原则的更好实现。
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[1] 汤维健：中国调解制度的现代化转型，检察日报，2009年7月20日，第03版观点
[2]李浩：民事审判中的调审分离，法学研究，1996年，第04期
[3] 蓝星兴：无条件“调解优先”倾向应当刹车，西部法学评论，2009年，第21期
[4]李旺城:对民事检察调解可行性的法理分析和实践探讨??兼论民事检察调解案件的适用条件及原则，北大法律信息网，vip.chinalawfo.com/NewLaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335574470
[5]董广军：浅谈民行检察监督引进和解机制的必要性,天津检察，2008年第1期
[6] 王丽娜：保障和改善民生视野下的民行检察和解，当代法学论坛网，www.gzsfxh.com/showArticle.asp?id=7284
[7] 陈伟钢，论民事调解检察监督制度，上海市法学网，www.sls.org.cn/law-update-webf/all-about.jsp?main-id=8&id=008000478