一、行政不作为的性质及其分类
行政不作为是指作为具有公共管理职能的行政单位在履行法定职责的过程中，拒绝或者消极履行法定职责，使行政相对人的合法权益得不到相应保障，间接地侵害了行政相对人的合法权益的行政方式。《中华人民共和国行政诉讼法》第十九条第一款第四、五、六项规定“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关决绝颁发或者不给与答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的；”因此，按照行政不作为的具体内容，我们可以将行政不作为案件归纳分类为：颁发许可、执照的不作为、履行人身、财产保护的不作为以及发放抚恤金的不作为。即从行政机关职能分工的不同将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为；按照行政机关不作为的方式可分为拒绝的积极不作为和不予答复的消极不作为。
二、行政不作为合法性审查中应当注意的问题
1、当事人主体资格审查
与其他民事、行政案件一样，法院在接到当事人起诉后，立案审查阶段的主要任务是审查当事人的主体是否适格。对于行政不作为案件来说，其主体资格的审查方式与一般的行政案件有其共性，也有其特殊性。
（1）、原告主体资格的审查。
不作为案件作为行政案件的一种，其审查步骤同一般的行政案件一样，首先应对行政案件一般原告的主体资格进行，其次是对不作为的特殊原告主体进行审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条对行政相对人的诉权作出明确规定，即行政相对人认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”所以，在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时，只要不作为对公民、法人或者其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响，并且起诉人原则上已具备完整的法律人格，这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。因此，对于行政不作为案件审查的第一步与正常行政案件时一样的，即原告必须是“认为自己的合法权益受到侵害”的行政相对人，案外人在未取得“被侵害人”（在行诉讼中表现为自然人或者单位、组织的法定代表人）的委托或者事后追认的情况下均不能以原告的身份提起诉讼；其次是审查原告是否已经向行政机关提出申请，要求行政机关履行其法定职责。其具体的要求是原告必须是已经提出申请，并已经送达该行政机关，而行政机关明确表示拒绝或者不予答复；再次是对行政机关的履行期限进行审查，原告必须是在行政机关受理其申请之后，在法定的履行期限内没有答复的情况下，才能向法院提起行政不作为的起诉。如我国《行政复议法》第三十一条规定，一般的复议期限为60日，故在复议机关受理申请后的60日内，复议申请人不能直接起诉复议机关不作为。
（2）、被告主体资格的审查
一是审查被告是否具有履行原告申请事项的法定职责。政府对行政机关的各部门的职权范围进行了分工，要求各机关在法律规定的职权范围内履行相应的管理职能，对该职能既规定了行政机关的权力，同时也设置了管理的义务。行政不作为案件主要是通过行政诉讼，监督行政机关依法履行其法定职责。因此，不作为案件的被告必须是具有履行原告申请内容的法定义务，否则就不具备不作为案件的被告主体资格。二是审查被告是否已经作出答复。如果未答复，该行政机关可直接符合被告主体资格，已经答复的，应当对其答复的内容进行审查。在审判实践中，原告已经收到行政机关的答复，但仍然认为该行政机关未履行法定职责，坚持起诉。故在立案过程中应当对已经作出的答复内容进行审查。如在申请行政许可案件中，申请人的申请条件尚未充足的情况下，被申请的行政机关的答复是否具有指引申请人完善条件的内容，否则可作为不作为案件的被告。
2、行政不作为案件的举证责任分配
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定了“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该条款规定被告对已经作出的具体行政行为负有举证责任，但作为相对特殊的不作为案件来说，原告要证明其主张，同样需要承担必要的举证责任。
（1）原告的举证责任
行政不作为以行政相对人的申请为前提，通常表现为原告以法定的形式和程序向被诉行政机关提出申请，行政机关在法定的期限内，按照法定的行政审批方式、方法做出是否准许的决定，如行政许可行为、行政确认行为、行政裁决行为等，原告认为行政机关没有履行法定职责，提起行政诉讼，就应当承担证明自己提出申请的事实、申请行为合法、行政机关具有相应的法定职责、行政机关不在法定期限内予以答复、符合起诉条件的举证责任。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（二）项规定：“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”，该条款明确规定了原告在起诉被告不作为案件中，原告应履行一定的证明责任。具体来说，1、因不作为案件需要审查被告是否具有履行原告申请事项的法定职责，故原告在起诉中，应当提供自己已经向被诉行政机关提交的申请材料。2、为审查被诉行政机关是否在法定的期限内履行职责，避免出现行政机关故意逾期办理和推诿的情况，原告应就被诉行政机关已经收到该申请，且逾期未履行职责或不予答复进行举证。3、因被告是否具有履行原告申请事项的法定职责是不作为案件的核心审查内容，故原告应当由证据证明被诉行政机关具有履行原告申请事项的法定职责的相关规定。4、在申请行政赔偿的不作为案件中，为确定被诉行政机关的不作为对原告产生的赔偿数额，故在该类案件中，原告还应提供其受到损失的相关证据。5、如果原告是以口头的形式申请行政机关履行职责的，亦应当提供相关证明，如在起口头请求时，被诉行政机关已经在来信来访登记簿上予以登记，则在立案的时候可直接申请法院对该证据予以调取。原告以上举证责任为一般的举证要求，也有除外的规定，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但在下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关材料并能够合理说明的。
（2）、被告的举证责任
行政机关的作为是一种具体行政行为，而其拒绝或者消极履行职责的不作为同样是一种具体行政行为，是一种特殊的具体行政行为。相对于自然人、公民或组织来说，被诉行政机关处于管理者的地位，而原告作为被管理者的地位，所以如果原告全部承担举证责任，无疑是不公平的。不论是一般的行政案件还是不作为的行政案件，其举证的主要责任仍然应当由被告负担。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条规定是行政诉讼举证责任分配的基本原则，这主要取决于行政争议和行政诉讼的特殊性，同时也是行政诉讼证据区别于民事诉讼“谁主张，谁举证”证据规则的核心。为此，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”所以在行政诉讼中，根据行政诉讼法的规定和最高人民法院有关的司法解释的规定，不管是行政作为案件，还是行政不作为案件，被告对其行政作为或行政不作为负有举证责任都是毫无疑义的。并且被告的举证责任是一种法律责任，如果被告不提供或不能提供其作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件，人民法院无须调查取证，就可以直接撤消被诉的具体行政行为，被告直接承担败诉的法律后果。具体在不作为案件中，被告应当承担的举证包括：1、被告对原告的申请事项没有法定职责。2、被告的不予答复有何法律依据。3、被告拒绝原告申请的法律规定。4、无法履行的客观因素。5、再涉及行政赔偿的案件中，被告还必须提供证明行政行为合法、不予赔偿或减少赔偿数额等方面的证据。如原告向工商行政管理部门申请颁发营业执照，原告只要向人民法院举证证明已向工商行政管理部门提出过办照申请，被告在法定期限内未予受理或逾期不予答复等事实，则被告应举证证明原告的申请不符合法定条件，原告未履地申请义务，是否具有该法定职责，及无法履行的客观因素等。
4、庭审中应当重点查明的内容
根据不作为案件的特点，根据各方争议的焦点，庭审过程中应当查明以下的内容：1、原告的主体资格是否合法。2、被告是否已经收到原告提交的申请。3、被告是否具有原告申请履行事项的法定职责。4、被告不予答复或拒绝履行原告申请事项是否有法律依据。5、被告是否已经就原告的申请作出过答复。6、涉及行政赔偿案件中，还必须查明原告申请赔偿是否有法律依据，赔偿的数额时多少。7、被告履行法定职责的法定期限如何规定。
5、行政不作为案件的处理方式
1、不予受理或驳回起诉
对于行政不作为案件，如果在受理起诉阶段，原告的主体资格不适，即据前述的关于对原告主体资格审查后认为其无行政不作为案件的原告主体资格，可直接裁定不予受理。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条的规定，经过审查，认为原告的主体资格不不符法律的规定，案件已经进入审理阶段的，可裁定驳回原告的起诉。
2、准许原告撤回起诉
对于不作为案件，法院在审理案件过程中，可以通过与被诉行政机关和原告进行充分的沟通与协商，分析其是否存在真正的不作为，通过主动听取双方的意见。促使被告就原告的请求作出答复，据此可认为被告已经作为的方式作出了具体行政行为，原告在已经得到答复后自动撤回起诉。法院可根据原告的申请作出准予的裁定。
3、驳回原告的诉讼请求。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，起诉被告不作为的理由不能成立的，应当判决驳回原告的诉讼请求。其中理由不能成立的情形应当为：1、被告确实没有作为，但是根据法律和法规的规定，原告的现有条件尚未满足被告作出具体行政行为的必须条件，故被告无法作为；2、原告不能提供足够的证据证明自己的主张，即无法提供证据证明被告已经收到原告的申请，被告具有履行申请事项的法定职责等。
4、确认违法。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；……”该条款规定的是一种时候救济条款，如在申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的案件中，被告履行其法定职责需要有申请人的人身、财产正在或者即将收到侵害为前提条件，而事后该侵害行为或可能出现的侵害行为已经消失，作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能，再判决被告履行该职责已经失去其实际意义，故只能通过判决确认被告的行为违法，达到促进行政机关依法履行法定职责的司法监督作用。
5、被告履行法定职责。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”责令被告履行其法定职责是指经人民法院审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，判令其行政主体在一定期限内履行该义务的判决形式。该判决适用于以下情形：1、被告存在不作为的事实。2、履行该职责对于原告产生实际的意义，且具备履行该职责所需要的必要性和可能性。3、履行该项义务必须包含在原告的诉讼请求范围之内。而关于如何确定被告履行义务的期限问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。”该条款是为充分保护行政相对人的合法权益，防止行政主体再次不作为二制定的，同时也是人民法院的判决明确、具体、具有可执行性的要求。具体期限的确定应当根据个案的情况予以确定，其核心目的是为了行政相对人的合法权益得到切实的及时保障，同时考虑被诉行政机关在履行该义务所需要的必要的法定时间。
6、责令被告赔偿损失
行政赔偿是国家赔偿的组成部分。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”行政不作为就是行政失职行为、违法行政行为，根据上述规定，行政不作为行为侵犯其人身权、财产权的，受害人有取得赔偿的权利。审判实践中还遇到行政机关不履行颁发行政许可或执照的案件，原告请求被告赔偿逾期颁发期间给原告带来可能损失，因该损失并不是实际损失，没有相关法律规定，是不能得到法院支持的。责令赔偿的适用还须符合行政赔偿的构成要件。因此，只要行政不作为行为存在，且侵犯了人身权、财产权，并符合行政赔偿的构成要件，受害人又提起诉讼请求的，我们一定要判决行政机关给予赔偿。
司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一，尽管如此对此类案件适用合法性审查原则进行审查的标准是一致的，只有坚持合法性审查原则，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。